西方的迷失之四：自由派法学

除了前面讲到的各种社会思潮对美国的影响，其实美国面临的一个最大的问题还是法学思想的转变。当我们回头审视美国社会的变化时，我们可以发现今天社会的许多变化实际上与美国最高法院的判决不无关系。作为遵纪守法的公民，一旦法律做出了判决，无论如何都必须遵守，而对法律不尊重的一方则对违背法律没有任何负担。当法律也站队党派时，我们可以看到遵纪守法的一方天然就处于不利的态势。

美国立国之初国父们创立的三权分立原则，可以说是一套维持社会稳定的相互制约最佳机制。行政权是民选，所以反映的是民意。但民意善变，有时随便一件小事就可以让民意作一个大改变。如果国家在法律层面轻易随民意变化，可能会引起国家的剧烈震荡，不利于国家的长治久安。所以才有了独立的立法机构，虽然立法机构的成员也是民选的，但与政府的行政措施比较，立法的门槛就高一些，相对而言就难改变一些，也就是说更稳定一些，不会随着短暂的民意迅速改变。而三权中最保守的是司法机关。当然最保守指的是法官，只有法官不是民选，所以不用受民意的压力而改变。而司法机关别的部门，比如检察官等等，都是选举产生完全是民意的产物。法官也不应该有党派之分，虽然作为个人难免有党派倾向，但法官必须尊重宪法，尊重法律，不能让自己的意见或者党派倾向影响法律判决，这是对法官的最基本要求。法律最重要的功用除了保证社会公正和安全之外，还相当于社会的刹车装置。当一辆车在高速正常行驶时，不需要频繁踩刹车。但车速太快或者前面遇到障碍时，刹车装置就很关键了，可以避免车毁人亡。人类社会同样如此，当社会被某种潮流影响急剧朝一个方向狂奔时，法律在某种程度上可以减少这种狂热的破坏性，让人群在狂热中冷静下来之后可以思考下一步的走向，以避免出现最坏的结果，就是整个社会被潮流快速卷向不归路。所以我们看到，法官对宪法和法律的尊重是这个社会的最后一道保障。

虽然美国这套制约体制可以算是人类所能想像的极致了，可是终究还是无法抵挡人类的堕落。随着人性的败坏，制约能力在某种程度上失控了。随着传统共产主义转型为新马克思主义，兴起的进步主义渗透到社会各领域，法律界其实是进步主义重点渗透领域之一。古典法学思想要求法官尊重法律，即使法律判决在某种程度上违背了自己的内心原则。但除非法律作了相应改变，不然法官判案只能尊重现存的法律条文。但随着进步主义进入司法，法律也被要求与时俱进，不能让法律束缚了法官。我记得我有一位朋友说到去世的自由派大法官金斯伯格的一段话，大意就是法律不会随自然环境变化，但会随社会潮流而改变。这话听起来没有任何问题，立法机构肯定会随着社会潮流改变某些法律。但作为一个法官，恰恰最不应该做的就是顺应社会潮流，当她作为法官讲这话，表明她已经丧失了作为法官的基本素质，即尊重现存法律。法官的作用并不是决定社会发展方向，法官不能够决定什么是社会的进步潮流，法官只是保证现有法律下的社会秩序，这样情况下法律才能起到应该起的作用。进步主义的法官不愿等待法律的变化，要主动解释法律去引导社会进步潮流。这样的法官，居然在死后受到一致的热捧，可见政治正确如何影响了法律和今天的社会。当法官屈服于社会压力，或者开始用个人的良知取代法律的时候，其实就是法律沦丧的时刻。

当美国开国国父建立起这套体制的时候，并没有自由派法学之类的东西。对于他们而言，法官尊重法律是天经地义的事情。但现在法律面临两个问题：一是自由派法学的侵蚀，二是由于政治正确产生出来的AA，让一些不合格的法官上任。我们最近这些年已经见惯不惊了，最高法院或者联邦法院有个空缺，在挑选人选的时候，性别种族因素远远超越了法律考虑。其实就连川普总统在提名最高法院的法官时，因为死去的金斯伯格是女性，所以只能从女性法官中挑选ACB，而不是从法律角度考虑更加合适的人选。当法官按照种族性别优先考虑的时候，绝对不能指望这些法官能够忠实于法律本身，他们所忠实的只能是挑选他们的利益集团，或者所属的集团。就像现在拜登现在要提名的高院法官人选，她的过去的法律档案其实已经证明了她不是一个合格的法官，但凡稍有关注就该了解。但为了让其顺利通过参院的听证会，居然封存了她过去的办案档案，不让人民了解其过去的恶劣办案记录。我不知道有谁会对这种人的法律素质会抱有幻想，但今天挑选的是美国最高法院的法官，将在未来几十年做出影响美国命运的判决。但问题在于党同伐异的今天，不论多么不合格，除非共和党占据参院的多数（考虑到总有Rino叛变，还不能是简单多数），否则根本就阻挡不了这位不合格人选上位。而民主党敢于推出这么一位明显不合格的人选，可见他们完全就不在乎后果，或者说他们不认为这会显著影响他们的支持率。就是说他们认为支持民主党的选民不在乎法律的公正，或者是他们认为可以通过作弊解决所有的问题。当社会最后一道保障体系失去作用的时候，这才是整个社会面临的最大威胁。当人们完全失去了对法律的敬畏时，也许就是社会重置的开始。

那么今天的自由派法学与古典法学比较有什么不同呢？我们就从最近的高院法官讨论疫苗强制令就可以看出来区别。在否决拜登政府的疫苗强制令的讨论中，我们可以看到保守派的大法官，比如Alito，Thomas，或者Gorsuch，他们发言关注的重点在于从美国宪法看来究竟谁才有权力决定疫苗强制令。而与此相反，我们看见几个所谓的自由派大法官，他们的重点完全不是从美国宪法来探讨美国政府是否有权力决定疫苗强制，而是在那里不断渲染病毒的恐惧和危害。法官讨论问题不从法律角度论证必要性，而是从非法律的角度论证，这就是今天美国最高法院的现状。当然他们有意或者无意引用的错误数据不过是政治正确的必然结果，不合格的法官身居高位而才德不配，只能从另外方面找存在感。法官不懂流行病学本来不是问题，但法官却不是从法律而是从流行病的角度来论证强制疫苗的必要性，尤其是AA上来的法官，当众出丑也就在所难免了。

我们一般人的政治观点经常摇摆不定，从左到右，或者从右到左都正常。并且一般而论，随着年龄的增长，通常政治观点也会越来越趋于保守。这属于正常反应，可是我们看到在法律界自由派法官从来不会因为年龄增加变成保守派法官，相反保守派法官变成自由派法官的却不在少数。除了阴谋论的解释，就是法官被收买，或者被人拿住了把柄之外，其实有一个关键的区别在于法学思想的不同。这里说的保守派或自由派不是指法官的政治趋向，而是法律思想。保守派法官指秉承古典法学观点，尊重宪法和法律，自由派法官则认为在法律没有改变的情况下，法官应该与时俱进，用案例判决来引导社会方向。其实作为一个保守派法官，在判决每一个案子时都需要从法律上找到根据。有时在作出判决的时候内心是很痛苦的，因为要尊重法律而不得不违背自己的内心，或者面对很大的社会压力。但作为一个自由派法官就没有这些内心的痛苦挣扎的过程，可以为了自己的内心或者外界的压力而创造性的解释法律。这也很好地解释了为什么保守派法官一旦放弃了对宪法和法律的尊重之后，就再也不可能回去，而是变成一个轻松的自由派法官了。而一个从来对宪法不尊重的法官也绝对不可能某一天突然改邪归正，除非上面有一柄利剑悬在头顶。所以自由派法官从来不可能变成保守派法官。

当然，法官的法律理念并不完全等同于政治理念，虽然有很大的相关。比如一个温和政治自由派的法官也有可能在法学观点上是秉持保守观念的，一个政治上保守的法官也可能在法律上持有自由派法学观点，但一个极端政治自由派的法官绝对是自由派法学的推崇者。不过今天民主党中秉持保守法律观念的法官是绝对不会被民主党总统提名为联邦法官的候选人的。每一个从奥巴马时代开始被民主党提名的法官毫无例外都是自由派法学的门徒，所以我们今天才看见了整个社会的各种司法乱象。法官的判案不是从法律出发，而是根据法官自己对法律的前瞻性理解。而司法败坏的后果不仅影响现在，因为司法独立的缘故，这些不合格的法官一旦上位，可以危害美国几十年。所以如果我们回到开国国父三权独立的初衷，可以说AA的法官或者自由派法官，即使只有一个在法院里就已经太多了。一个完全保守的法院，我们可以相信他们对法律的尊重和敬畏而不会做出偏离宪法的判决。并且还不断有保守派的法官会因为突破了自己内心的底线而转变成自由派法官，所以从来不用担心这个社会没有自由派法官。在今天的社会，居然有人担心法院过于保守，希望达到保守派和自由派的平衡，我只能说他们完全不理解法律在社会中的地位。而一旦自由派法官占据了司法系统的多数之时，就是美国法制彻底崩塌之时，也就是美国民主制度的终结之时。

我们可以看到，美国开国国父们已经在权力制衡上做到了极致。从制度上来考虑，人类已经不可能再设想出更完美的制度了。但不论多么好的制度，都是由一个个具体的人来运行。当整个社会堕落到一种程度，没有理由法官可以不受潮流的影响。有些相信制度决定论的可以醒醒了，世上没有一种完美的制度。不管多好的制度，都需要一个个合格的人在合适的位置上。当一个社会的关键位置充斥了不合格的人选，只能说这个社会的选拔机制失效了，或者更甚，这个社会已经没有足够的能够担任公职的合格人选了。前者尚有机会改变，而如果是后者的话，就表明这个社会已经无药可救了。